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Editorial & Opinion

Kelsen y el derecho positivo

Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional / Autor: José Luis Lovo Castelar Agosto 2017.

viernes 17, agosto 2018 - 12:00 am

Hans Kelsen (1881-1973) es posiblemente el genio jurídico más grande del siglo XX. Austríaco, nacido  en Praga, fundó la Escuela de Viena.

Julio Fausto Fernández parte del concepto de Kelsen que distingue al Derecho como ciencia del deber ser, de las ciencias naturales que se ocupan del ser: se distinguen en cuanto a la naturaleza de las leyes que rigen una y otra esfera. Para Kelsen, todo dato que interfiera con la pureza del Derecho y dependa de otras ciencias debe ser tenido como metajurídico. La única realidad jurídica es el derecho positivo, que es un orden sistemático y unitario de normas, una construcción lógica construida por el intelecto.

Por ende, el Estado es un elemento metajurídico, pero también lo son el derecho natural, la idea de justicia y las concepciones morales; si bien, en última instancia, Estado y Derecho son términos sinónimos, son una misma realidad vista desde dos ángulos diferentes.

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El orden jurídico de un Estado constituye una pirámide: 1) normas individualizadas (contratos, sentencias, actos administrativos);  2) normas generales (leyes, reglamentos, ordenanzas, estatutos); 3) Constitución política positiva (cuya base es una constitución hipotética); 4) el orden jurídico internacional (universal).

La función estatal equivale a función jurídica. La estructura de la pirámide descansa en la Constitución, que en sentido positivo establece normas que regulan la legislación general.


El Estado es el mismo concepto jurídico positivo, si bien reconoce que jerárquicamente el derecho internacional es superior, pues delimita sus contenidos.

El orden jurídico es positivo en tanto regula su propia creación y ejecución.

La función jurisdiccional, propia del Órgano Judicial, implica una verdadera creación del derecho, que se concreta en normas individualizadas por un juzgador. La norma constitucional hipotética dentro del orden jurídico universal es de superior jerarquía a todos los Estados, pues depende de la voluntad de la comunidad internacional. La norma internacional está dotada de coercibilidad, papel que en otras doctrinas desempeña el derecho natural. Derecho natural (Wikipedia) es una doctrina ética y jurídica que postula la existencia de derechos humanos fundados en la naturaleza humana; sostiene la existencia de un conjunto de derechos universales, anteriores, superiores e independientes, al derecho escrito, al derecho positivo y al derecho consuetudinario,  que recogía nuestra Constitución de 1886, criterio no incluido en la Constitución de 1950.

Para Kelsen, por el contrario, un hecho engendra derecho cuando una norma jurídica le asigna o imputa consecuencias de derecho.

La norma suprema del derecho internacional es el reconocimiento del Estado por otros Estados, cuando ha establecido un poder de dominación en un territorio determinado, un poder independiente sobre su población.

Empero, en el esquema internacional los Estados restringen su soberanía. Los organismos internacionales no son órganos estatales y tienen competencia territorial más allá de las fronteras nacionales.

La noción de soberanía absoluta está superada por las tendencias modernas del derecho internacional, pero en nuestro sistema no se admiten poderes supranacionales que afecten su voluntad y sus relaciones de acuerdo a la noción del concepto de soberanía; excepto lo dispuesto en el artículo 89 Cn, que admite en un proceso de integración la creación de organismos con funciones supranacionales; también el poder coercitivo atribuido al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su Carta, ratificada por El Salvador y en otros poderes de competencia jurisdiccional internacional, que sujetan bajo su normativa al Estado. Hay asimismo desarrollos propios del derecho de los tratados, incluso del denominado JUS COGENS (artículos 53 y 54 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados), nueva configuración del derecho natural, que en cierto modo ha admitido la Sala de lo Constitucional en su sentencia derogatoria de la Ley de Amnistía.

La Constitución pierde su carácter fundamental en la perspectiva universalista del derecho positivo.

En suma, el derecho positivo es un sistema coactivo de la conducta, que se impone mediante la aplicación de  sanciones a los individuos y Estados que no obedecen sus mandatos.

NOTA: *Este artículo se basa en estudios sobre Kelsen de Julio Fausto Fernández: “Ensayos constitucionales”; René Fortín Magaña: “Derecho natural en las constituciones salvadoreñas”;  y de Enrique Anaya, Rommel Sandoval, Rodolfo González, Ivette Cardona, Roberto Rodríguez, Héctor Soriano, Manuel Montesinos y Juan Antonio Durán: “Teoría de la Constitución salvadoreña”.




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