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Editorial & Opinion

Legislador positivo y legislador negativo

Aldo F. Álvarez/Abogado y catedrático.

Jueves 11, Agosto 2016 - 12:00 am

OPINION

El modelo de control constitucional adoptado por el Constituyente de 1983 fue el del llamado por la doctrina “Control difuso de la Constitución” (art. 183 Cn.), y que, sin ser estricta copia, es un modelo tomado de la experiencia judicial de los Estados Unidos. Por diversas razones, no obstante la mecánica e historia de nuestro derecho común, que es de tradición romanista-jusnaturalista-francesa, no adoptamos en la constitución de 1983 el modelo “kelseniano” de control concentrado absoluto de la Constitución que hubiera dado lugar a la creación de un tribunal de constitucionalidad, el cual normalmente se sitúa por fuera del poder judicial y en separación de éste.

El gran jurista francés Alexis de Tocqueville al referirse al sistema de control norteamericano decía: “…los americanos han establecido el Poder Judicial como contrapeso y barrera al poder legislativo; lo han hecho un poder legislativo de primer orden…El juez americano se parece, por tanto, perfectamente a los magistrados de otras naciones. Sin embargo, está revestido de un inmenso poder político que éstos no tienen. Su poder forma la más terrible barrera contra los excesos de la legislatura…La causa está en este solo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho a fundar sus decisiones sobre la Constitución más que en las leyes. En otros términos, le han permitido no aplicar las leyes que le parezcan inconstitucionales”.

En el modelo adoptado por nosotros, el organismo de control constitucional se sitúa en el pináculo del poder judicial, no fuera de él, y si ello es así, implica por tanto que todo poder lo es en la medida en que crea e impone lo creado sobre otro. El poder se constituye como tal frente a su opuesto, el no-poder.

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Constatamos en los hechos el poder que se impone, incluso constatamos la fuerza con la que se impone, pero todo poder se sabe insuficiente, pues requiere finalmente del poder de aquél sobre el que se impone. Por ello, “la expectativa de legitimidad se entrelaza –como diría Habermas- con la facticidad de la producción legislativa y con la facticidad de la imposición del derecho”.

De ahí que pueda afirmarse que el derecho vive en una tensión permanente entre la forma en cómo se produce, su creación formal o positividad, la manera en que se impone, la coacción estatal o efectividad, y su necesidad de justificación, su pretensión de validez, y por supuesto la forma en que éste es expulsado de la existencia normativa por el poder, esto es, el poder mismo del Estado, el Poder Judicial.

El Poder Judicial crea derecho, pero lo crea de modo diferente, lo hace precisamente a partir de la interpretación normativa y la emisión de resoluciones y sentencias, la interpretación es inherente e ineludible de su actividad, y lo es más en el ámbito constitucional. Así, en cuanto a la interpretación de la ley secundaria, el juez en el modelo concentrado europeo se vuelve únicamente “esclavo de la ley” y de ella no puede abstraerse jamás, pero en nuestro modelo de control difuso, si bien se debe a la interpretación normativa como opción de administrar justicia ordinaria, él es “esclavo” de la Constitución, de hecho es un Juez de la Constitución, pero en sentido concreto y en forma negativa, referido al caso que deba dirimir.

En el sistema de control difuso, el juez constitucional tiene el deber de realizar una interpretación para llegar a un juicio con respecto a la constitucionalidad de la norma o del acto contrario a la Constitución. La decisión del juez ordinario es tan legítima como la decisión del tribunal situada en el pináculo del poder judicial, ya que tanto el juez ordinario como el Supremo, tienen legitimidad constitucional para tratar de la cuestión de constitucionalidad; y en tal contexto, el poder que nuestro sistema les asigna es en definitiva, el que ambos tienen la misión de equilibrar las tensiones entre los fines constitucionales y la justicia del caso.

Ello convierte por tanto a nuestro tribunal constitucional, de acuerdo a nuestro modelo de control constitucional en un legítimo “legislador negativo”, y ello no debería ser objeto de expresiones de escándalo por parte de ciertos actores políticos, quienes por desconocimiento de cómo funciona nuestro sistema de interpretación constitucional y la naturaleza de “legislador negativo” de la Sala Constitucional, sólo les puede alcanzar para ver las cosas en blanco o negro: La Sala es de “derecha” -o de “izquierda” según el caso-, nada más alejado de la realidad.



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